楼顶养花种菜：“空中花园”建得建不得？

近年来，在区分所有建筑物的争议中，关于楼顶空间的权属纠纷也时有出现。

表现一是部分业主通过约定将楼顶空间归属自己所有，或未经过约定擅自将楼顶空间归属自己，并在楼顶进行养花种菜，此种行为容易引发邻里纠纷，还有可能造成高空坠物的发生，影响住户安全。

表现二是开发商以“买顶楼送空中花园”为噱头，将建筑物的顶层的楼顶空间确定给顶层区分所有权人专有使用。这样，顶层的区分所有权人对于楼顶空间享有专有使用权，可以建设私家空中花园并单独享用。其结果是，建筑物的顶层价格大大提高，开发商能够获得更大的效益，而投资并没有增加，可谓“双赢”的局面。

面对以上两种情况，如果是自建房，楼顶可以种菜，也可以建私家空中花园；如果是商品房小区则不允许在屋顶种菜，在高层楼顶种菜是违法的，“买顶楼送空中花园”更是无稽之谈。

按照建筑物区分所有权的基本规则，建筑物的楼顶空间应当属于全体区分所有权人所共有。例如，中国澳门特别行政区民法典在规定区分所有建筑物（分层建筑物）的共同部分范围的条文中，就专门规定分层建筑物各楼宇之作遮挡的天台或屋顶，为分层建筑物之共同部分。我国的物权法草案没有规定得这样细致，但是这样的原则是存在的。

《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”

《物业法》第71条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”

因此，开发商“买顶楼送空中花园”的销售方式应属无效，不发生法律效力。开发商既不能将楼顶空间归属于自己所有，也不能通过约定将楼顶空间归属于顶层业主专有使用，楼顶空间的所有权应该归属于全体业主所共有。

既然顶层楼板以上的楼顶空间，属于全体业主所共有，其占有、使用、收益、处分，都是全体业主的权利，由全体业主共同支配，那么即使是开发商与个别业主约定，这个约定也不能妨碍全体业主的权利。

在商品房小区，“空中花园”建不得！而且楼顶养花种菜会产生很多不良影响，例如：容易滋生蚊虫和蚂蚁，泡沫箱发生破裂，泥土遇到雨水便往外流，可能堵塞排水系统，导致顶楼漏水，植物枯枝败叶从顶楼飘落带来环境污染，增加高空坠物的风险，增加承重影响住户安全问题，易引起邻里纠纷等。